基金会基本问题，转载的，大家看看

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一、从非营利性组织（ NPO ）开始的探索
（一） 我们的定位

非营利组织研究是一个十分庞大而又复杂的工程。从它的性质，到如何发展，再到治理，其中囊括了社会学、政治学、经济学、法学等一系列的研究问题，而这些不是我们的课题所能包容的。之所以要首先在这样一个广阔的层面上展开讨论我们的课题，是因为，青少年发展基金会作为我国公募基金会的代表，它的性质其实就是非营利性组织。因此，有必要在这里引入非营利性组织的概念。我们无意于解决或者改变非营利组织的现状，而仅仅是通过发现并指出非营利性组织存在的问题——并且限于那些与我们的课题密切相关的问题，使我们能够通过特殊性与一般性的辩证关系，为基金会目前的问题，以及未来的发展和展望提供一个更为广阔的观察视角，并使我们能够站在一个更高的位置来审视目前的现实，获得更加宏观和深入的理解。

（二）非营利性组织问题浅析

非营利组织（ Nonprofit Organization ， NPO ）顾名思义，是营利组织的对称。在市场经济条件下，非营利组织的集合，构成企业和政府之外鼎足而立的 “ 第三部门 ” （ The Third Sector ）。

政府履行社会职责的能力是极为有限的，而非营利组织可以发挥巨大的作用——它不仅在功能上代替政府解决了许多社会问题，同时，因为非营利组织的效能比政府要高，也削减了政府的赤字。因此在世界范围内很快发展起来，成为了一种潮流。而中国也不可能置身于这个时代潮流之外。要完成对中国社会的现代化改造，非营利组织的独立和发展既是一个非常重要的内容，也是一个重要的途径。旧有的事业单位改革和新生的民办非企业单位的发展，以及基金会和社会团体等等的进一步规范，都预示和期待着真正的非营利组织大量脱颖而出，以及在整体上，中国第三部门的成长①。

虽然优势十分明显，但是，正如任何事物都会有两面，非营利性组织也不例外。我们在这里仅就与我们的课题相关的问题列出，以期为后续的研究做出铺垫 。

1 、公共责任模糊

不特定的利害相关者意味着一般意义上的公共责任②。非营利组织的服务对象是不特定的社会公众，这决定了没有直接的特定受益人。这样就产生了服务的间接性问题，也就是说，因为捐助者“购买”的服务无一例外是让第三者受益，所以服务的购买者不是最终消费者，其结果是：捐助者很难判断慈善组织的表现。服务的间接性导致信息获取的困难，进而导致监督困难。

由非营利组织本身的特性决定，其财产的所有权、控制权和受益权是相分离的。对于公司企业来说，尽管存在所有权和控制权分离的问题，但原始“出资人”也是最终“受益人”，至少“所有权”与“受益权”是统一的。而对于非营利组织特别是其中的公益性非会员制组织来说，“出资人”（捐助人）与“受益人”的角色是分离的，而且捐助人一旦完成了捐助行为即丧失其控制权，产生所有权、控制权与受益权“三权分离”，因此，非营利组织存在的基础，相对于普通的企业法人而言，更具复杂性。它的责任与公共机构相比，往往处于相对模糊的状态。

非营利组织具有服务公众的使命，其资金来源和运作成本依赖于社会财富的二次分配，并往往在法律上享有一定的减免税待遇。因此相对于企业组织来说，非营利组织的公共责任更显突出，更有必要加强自律与他律的结合 。

2 、监督困难

——监督主体缺位。非营利组织面对多样化的监督主体，其中捐助者和服务对象无疑是最重要的群体。但是，这样的监督主体并非就是有效的。依靠捐助者监督，主要问题有两方面。第一：捐赠者作为监督主体时，会产生动力不足和监督主体缺失：即时的小额度捐助者会缺乏监督的动力和必要的信息；大额度捐助者往往忙于自己的商务，根本无暇顾及；有的捐助以遗嘱的形式，在捐助者去世之后才会生效，监督主体存在“自然缺失”。第二，受益人作为监督主体时，作为弱势群体，非营利组织的服务对象不仅在信息获取和处理、利益诉求和资源动员等方面存在能力的缺陷，而且由于受益者所处的不平等地位，他们的监督作用难以有效发挥。

——“市场缺位”，也即外部监督机制薄弱。可以把三类部门监督机制的制度化程度作一个对比：公共部门监督机制的制度化表现为权责明确，监督者和被监督者关系明确，监督组织（如审计部门、管制机构和监督部门）健全，并有一套正式渠道使得监督者能够获得实施监督的信息；归根结底，宪政民主之下的“政治市场”为此提供了可靠的保障。而私营部门的监督既来自所有者的约束，更源于竞争环境下顾客的“用脚投票”和自由选择，价格、市场占有率等信号持续传递给生产者，形成外部硬性监督约束；企业资本所有者除了“用手投票”（如股东大会选举董事、董事会任免总经理等）之外，还可以“用脚投票”（如在资本市场上抛售股票）；而且，“手”之能起作用，往往正是“脚”起作用的结果——正是因为大家对公司业绩不满从而抛售股票，股价大跌，才产生了许多用“手”解雇经理层的事例。

相比之下，非营利组织就比较缺乏类似的机制。在这种情况下，如何构造对代理人的激励和约束机制，使代理人来维护委托人的利益就十分重要。对于非营利组织来说，由于其内部构造的原因，外部的激励约束机制尤为重要。

以上两点是非营利性组织存在的一些共性。针对我国本身，还存在一个十分重要的问题，那就是关于非营利组织的相关规定，大都是低层级的。无论《事业单位登记管理条例》，还是《民办非企业单位登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》和《基金会管理办法》，不仅立法层次低，权威性不足，而且偏重程序性的规定。实体法的欠缺，也助长了“以批代管”的倾向，更使得非营利组织缺乏足够的运行规范。所以，非营利组织的基本立法迫在眉睫。

二、公募基金会——非营利性组织形式之一
• 公募基金会简析


公募基金会是非营利性组织的一个下位概念。在 04 年基金会管理条例出台以前，我们是不区分公募基金会和非公募基金会的。基金会管理条例第三条明确规定了两种基金会的形式，即面向公众募捐的基金会 —— 公募基金会，以及不得面向公众募捐的基金会 —— 非公募基金会。这是在我国首次以立法形式明确区分了两种不同性质的基金会，并对二者设定了不同的政策。青金会作为我国公募基金会的代表，体现了公募基金会典型的特点以及存在的问题。因此我们要讨论青基会，就首先要从它的上位概念，也就是公募基金会开始。


公募基金会是目前我国基金会存在的主要形式。这种基金会一般由政府牵头建立，在成立之前没有什么资金。为了获得最广泛的募捐，他们往往必须找到一个能够博得老百姓同情的项目。这决定了公募基金会的工作目标是有限的，它往往不仅要限于公益目的，而且要首先考虑那些最能赢得同情心，最有捐赠市场的公益目的。就如我们要讨论的青基会，它在成立之初，只有 10 万元的启动资金。对于一个庞大的项目来说，称其杯水车薪也不为过。为了运作良好，青基会巧妙的将贫困，孩子和上学三者同时结合在了 “ 希望工程 ” 这个项目中，每一个因素都足以引起人们的共鸣，因此得以在短时间内迅速募集到了大量资金，并且使 “ 希望工程 ” 成为了一种品牌，一种象征。
其实，我国的这种公募基金会在国外，相当于是公共筹款机构，而非当初我们从国外引进 “ 基金会 ” 这个概念时的真正含义。在国外，基金会一般是不需要筹款的，因为他们在建立之初就有一笔数额不小的本金，他们是 “ 有钱的会 ” 。这些基金会用他们的本金进行各种投资，再用投资产生的收益去资助一个具体的项目，如慈善事业或科学研究，等等。这个过程称为资金运营。因为不需要向公众筹款，他们无需迎合老百姓的慈善之心，能够限定很高的工作目标，甚至可以为基础研究投钱。比如由世界首富 Bill Gates 与他的妻子出资成立的 Gates 基金会称，将把追求全人类的健康作为其奋斗目标。该基金会为治疗肺炎、疟疾以及艾滋病等危害全人类健康的疾病已投入了巨额资金③。从这一点上可以看出，在一定程度上，这样的基金会具有很高的自主权，在一定程度上是更加理性化的。

在一个公益项目启动时，对公众捐款的依赖性将直接影响到对公益项目的策划和选择，使得一些具有公益性质的项目因为难以赢得大众的共鸣而无法启动，从而限制了我国公益事业在广泛的自然、社会领域的发展。当然，从我们所要讨论的基金会规范化、法制化角度而言，这更是一个外围的问题，我们也并不对它作过多的探讨。但是可以看到，随着条例的出台，非公募基金会获得了 “ 准生证 ” ，很多民营企业家可以仿照西方基金会的模式捐建基金会，从而在一定程度上推动了基金会的发展。特别是条例为公募基金会确定的 10% 的办公经费标准，使得很多规模比较小的公募基金会面临被摘牌的危险，非公募基金会在将来的中国必然会扮演越来越重要的角色，并可以避免很多公募基金会存在的问题，从而成为一个新的热点。

仅仅是有钱和没钱的这一点区别，就足以使我们国家基金会出现的问题具有自己的特色。


第一，身兼数职。中国的大部分基金会实际上是公共筹款机构，他们与真正的基金会在资金来源和工作定位上存在着差异，这使得两者的财务体系和内部架构都很不一样。与那些拥有本金的基金会相比，我国的基金会工作要加上筹款这一环节。国外也有公共筹款机构。他们在解决这一问题时往往采取职能分离的原则，筹款，分配资金，运作项目，往往由不同的机构分担。与这种专业化的分工相比，我国的基金会则往往身兼数职。从筹款到运营资本金，到运作项目，全都亲历亲为。仍以青基会为例，青基会的工作分为四部分④：一部分人员负责青基会的品牌策划和战略研究，第二部分负责募捐筹资，第三部分负责资金运作，第四部分才是真正的希望工程。由于身份的混乱，中国的许多基金会自然出现了财务管理混乱的问题，不少基金会将资金混同管理，捐赠收入与基金会的本金分不开，捐赠收入也不按照其来源和使用目的进行分类。财务管理的混乱，使得一些基金会的运作处于不透明状态，而主管机关，捐赠人，社会公众对基金会的监督缺乏途径，对基金会的审计缺乏必要的依托，造成了基金会内部管理的高成本、无计划、低效率。这种身兼数职的运作模式，即使存在有力的监督也容易出现管理上的“黑洞”，更何况目前基金会的监督很大程度上是一种“自我监督”⑤。因此，在身兼数职的情况下，如何加强对于基金会的监督和制约，也成为一个十分迫切的问题。
第二，成本提取比例。一直以来，在人们心中，大家捐给公益事业的钱，就应当全都用于公益目的，任何人都不得挪作他用。但是经过这么多年的运转，许多人才意识到，原来公益事业也需要成本。于是，到底应该从公众捐款中提取多大的办公经费比例，成为了一个十分敏感的问题。成本提取比例过大，会影响捐赠人的捐赠积极性；提取比例过小，又会影响基金会工作的进一步展开。因此，这个问题一直广为关注。加上一些基金会存在运作过程不公开不透明的情况，更是受到了公众的质疑。同样，因为项目的运作依靠捐款，那么公众的信任度就直接影响到公募基金会经营的好坏，一旦公众对于这个品牌产生了怀疑，就会直接反映到捐赠数额上来。而捐赠数额一旦减少，从捐赠总额中提取的办公支出和工作人员工资福利经费就少。在人员没有减少，各种固定资产消耗及支出没有减少的情况下，很多基金会就会因办公经费不足而无法维持日常运作。公众的信任是公募基金会的生命。条例将这个比例确定为 10% 。但一个问题随之而生：这个比例是如何得出的呢？在我们调研的过程中，中国青少年发展基金会研究发展与人才资源开发中心总干事姚晓迅曾经提到过， 10% 的提出，青基会起到了很大的作用，是在青基会负责人多次要求，积极争取下，立法者最终考虑了青基会的意见。我们无意于关注 10% 的结果是否合理，是否是公益目的的实现与基金会运作必须的最佳结合点，这是一项庞杂的工作；我们所考虑的是它的过程：在公益立法过程中，由于公益事业受益人的不特定性和潜在性，使得一个法律的出台缺少强有力的利害相对方的声音，这样，很可能带来的结果是另一方的绝对利益优势。我们的问题是，在公益性质的立法当中，在缺少直接利害关系人的情况下，是否应当引入其它的监督和制约机制，以保证结果的公正性呢？

第三，基金会是否可以进行保值增殖活动？国外基金会因为有自己的钱，所以根本不存在这样的讨论。但在我国就不同。按照一般理解，基金会的钱是大家给的，是为了公益事业给的，是用来“积善行德”的，基金会负责人不能一面作捐赠受托人，另一面又去做企业家。否则就是把公益捐赠放到了一个存在风险的领域中，并且有违捐赠人的捐赠意愿。如果说这种看法在一个经济并未完全市场化，资金融通不是那么必需的社会中，尚且有其必要性的话，那么在现在这样一个高度市场化的国际国内环境中，任何资源的闲置都会被认为是一种浪费。在这样的背景下，很难再说必须禁止基金会从事保值增值活动。一方面，公益事业也需要成本，而单纯将成本从公众捐款中按比例提取，可能会影响公众的捐赠积极性：另一方面，如果能够通过科学、安全的方式将公益捐赠保值增值，就能扩大基金的总额，随之扩大了受益人的范围，使资金的效用得到了最大限度的发挥。从获得捐赠到实际实施赠与行为之间存在着一个时间差，应当在这个时间差内对资金进行科学的运作，让资金在流动中体现出最大的价值。条例也承认了基金会从事保值增值活动的合法性，使得这个备受关注的问题暂时得到了解决。

但与此同时，新的问题又随之产生，基金会如何进行保值增值活动才能达到条例所要求的合法、安全、有效的原则呢？经过国外的实践和我国这么多年来的思考，公益信托这种模式越来越得到广泛的认同。

• 公募基金会与公益信托

希望工程的捐款实际上只能叫 “ 公益捐款 ” 而不能叫做 “ 公益基金 ” ，更不是 “ 公益信托基金 ” 。建立公益信托基金一直是基金会所追求的目标。近年来，中国青基会和一些省青基会已经制定了 “ 专项基金管理办法 ” 。专项基金，就是公益信托基金的雏形。就在 98 年，青基会成立了 “ 公益信托基金研究小组 ” ，正在加紧研讨⑥。可以看到，建立公益信托基金将是基金会未来的重要选择。我们对这种模式也进行了一些学习和探索，以期对于基金会公益信托事业的发展起到一点推动作用。

公益信托到底是什么呢？根据我国信托法的规定可以看出，公益信托是出自社会公益的目的，财产委托人将财产权转移于受托人，受托人依据公益信托合同约定，为受益人管理或处分信托财产的一种法律关系。可以看出，在公益信托法律关系当中，存在着三方主体：委托人，受托人和受益人。

将公益信托应用到基金会上，委托人就是各个捐赠单位和个人，他们把捐款交给基金会，让基金会作为受托人对捐款进行运作（包括保值增值活动和实际的捐赠活动），然后将运作所得的收益按照捐赠方的意愿交付给受益人——公共事业及其受益群体。在具体谈这个问题以前，我们有必要先看一个典型的公益信托实例⑦：

诺贝尔基金会成立于 1896 年，其基金为诺贝尔本人捐献的 980 万美元。基金会每年须颁发 5 个（以后又创设经济学奖，现共为 6 个）奖项，支付高达 500 万美金的奖金。迄今为止，该基金在奖金发放与管理费用方面的支出已超过了 5 亿美元。诺贝尔基金会成立之初，为了保证能够按期发放奖金，其章程曾明确将投资范围限制在安全且收益稳定的项目上，如银行存款等。但随着每年奖金的发放与基金会运作的开销，到 1953 年，该基金会的资产只剩下了 300 多万美元。面对这种困境，诺贝尔基金会及时作出决定，更改基金会章程，增强管理和运作，投资方向以股票和不动产为主。随着投资报酬的滚动增长，通过信托的手段， 1993 年诺贝尔基金会的总资产已升到 2 亿多美元。

研究诺贝尔奖金这一伟大的公益事业光环背后的财务支持问题，是一个很有意义的事情。诺贝尔奖金（基金）是一项成功的、具有示范效应和广告效应的公益基金信托业务。它的成功管理和运作给我们的启示有二：一是信托对公益事业的资金增值极为重要。信托业作为资本市场上的资产管理机构，它以专业化的资产管理水准来保障公益基金的正常管理，进而可以保障用于某项特定目的的事业的基金增值，使之以充裕的、逐期增长的资金保证按照基金设立人的理想和预定目标来发展其事业。二是信托在公益事业方面的应用极为广泛。我国的许多公益事业信托业都可以介入，如我国青基会的希望工程、春蕾工程、保护母亲河绿色希望工程、中国科技发展基金、慈善基金会、见义勇为奖励基金等。

开展公益信托对信托业好处颇多：首先，可以广开资金来源渠道，争取利润最大化。其次，开展公益信托也可以促进公益事业的发展，比如可以确保公益资产、资金保值增值。公益事业的资金财产大都来源于全国各地、各界、华侨、海外的捐赠，其管理、投放、运作是个极为复杂的系统工程，容易出现纰漏和问题。近年来，几起涉及公益基金使用纠纷的案件给人们以启示，如果进行公益信托，信托公司作为受托人、托管人对公益资金进行管理，向全社会广而告之，以示清白，几乎可以确保上述事件不会发生。

由此看出，信托在公益事业方面发挥的作用对于现代社会进步，对于信托机构本身的发展都有着非常积极的意义。公益事业的发展离不开信托的运作手段和渠道，而通过运作公益事业的发展基金，信托业也从中得到了收益。公益信托对信托业和公益事业双方而言，是一个双赢的格局。

由于目前我们对基金会的管理尚未形成规范、完善的监督机制，加之基金会缺乏具备专业知识，具有丰富经验的理财人员，因而不仅难以保证捐助财产的规范使用，而且难以确保捐助财产的保值增值。将财产委托给专业的信托机构去管理，不仅能有效地保证捐助财产的保值增值，而且有助于民政部门转变职能，集中精力做好社会救助领域等事业的行政指导工作，加强民政部门对公益财产使用的监督，促进社会救助领域公益事业的健康发展。甚至可以考虑，让基金会本身采用信托的模式予以管理，加强其监督制约机制，形成一个规范、完善的内部治理结构。公益信托对信托业和公益事业双方而言，是一个双赢的格局。

（三）、公募基金会的权利与义务

明确公募基金会的权利与义务，是我们接下来考察青基会实际运作的基础。之所以在介绍完公益信托后才谈到这个重要的问题，是因为我们在考虑这一问题时，主要参考了信托法的相应规定，并尝试着将信托法与基金会结合。有一点可以明确，就是我国的基金会目前并不是公益信托。之所以要参照信托法的相应规定，首先是因为《基金会管理条例》以及各个基金会内部的管理制度中，关于基金会的权利义务并不明确，只是列举了一些权利，以及少数禁止性规定。这样使得基金会到底有哪些权利义务，实际上处于一种不确定的状态中，从而为我们的探讨提供了必要性；另外一方面原因，是我国目前实际上已经开始尝试将基金会与公益信托结合，一些地方甚至已经付诸初步实践，有了公益信托的雏形，而这种现实为我们的探讨提供了可能性。正是基于以上的考虑，我们没有囿于《基金会管理条例》以及各个基金会内部的管理制度本身，而是结合了信托法的相关规定。这也决定了我们所提出的“基金会的权利义务”更是一种“应然”的权利义务，是探索式的。

从法律的视角来看，要明确基金会所享有的权利和义务，就必须从委托人，受托人，受益人三方角度，围绕捐赠的财产而产生的动态权利义务关系加以考察。划定了委托人和受益人的权利，更加有助于我们理解基金会的定位。

1 委托人——捐赠方

委托人首先必须拥有对信托财产的管理权和处置等财产权利（通常是所有权）或者具有委托代办经济事务的合法权利，这是委托人应当具备的基础条件。如果委托人不享有这种权利，他是无权进行委托行为的。但一旦将信托财产交给了受托人，委托人名义上就丧失了对信托财产的所有权——这时，他对信托财产的原始所有权同时转化为受益人的受益权。

委托人享有查阅权，监督权，有权要求受托人调整信托财产的管理方法，在受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的 , 应当予以返还或者予以赔偿。

2 受托人 ——基金会

基金会一般而言有以下三大权利：

（ 1 ） 按照信托文件规定，对信托财产进行管理运用和处分的权利；委托人一旦把信托财产交付给了基金会，基金会对这笔财产就享有了名义上的所有权，它可以以自己的名义对财产进行保值增值活动。

（ 2 ） 为信托财产的管理运用、处分获取相应报酬的权利。事先约定和事后补充是基金会获得报酬的前提条件，如果信托文件中没有约定，当事人也不同意向受托人支付报酬的，则基金会无权取得报酬。

（ 3 ） 因处理信托事务所支出的费用和负担的债务，要求从信托财产中优先受偿的权利，如果造成上述后果是由于基金会违背管理职责或处理信托事务不当造成的，基金会不享有这种请求权。

基金会的义务有⑧：

（ 1 ） 诚实信用，谨慎和有效管理义务；

（ 2 ） 忠实义务。就是说，基金会要忠于信托，不谋私利，真心诚意的处理信托事务，不得有损于信托关系所依存的信赖基础。这一点决定了基金会除了依照法律规定取得报酬以外，不得利用信托财产为自己谋取利益。

（ 3 ） 分别管理义务。分别管理是指基金会应当把自己的固有财产和信托财产分别管理，分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理，分别记帐。

（ 4 ） 亲自管理义务。因为信托关系的产生，离不开捐赠方或者有关国家机关对基金会的信赖，基金会本身所具有的人格、能力和信誉等在其中起着至关重要的作用。在一定意义上，信托关系就是信赖关系。因此，原则上，基金会应当亲自处理信托事务，恪尽职守。

（ 5 ） 保存记录义务。 基金会必须保存处理信托事务的完整记录。从信托关系依法成立起，基金会就应编制信托财产目录，设置信托帐簿，建立信托执行档案，妥善保管各项信托文件资料，包括信托合同、信托遗嘱、各种与信托有关的生产和经营合同、公函、表格、传真、信件、以及各种票据、有价证券等。只有这样才能使委托人和受益人及时、全面的了解和掌握信托事务的执行情况，更好的发挥信托制度中监督制约机制的作用，确保受益人利益以及信托目的的实现。

（ 6 ） 定期报告义务。基金会应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。

（ 7 ） 向受益人支付信托利益的义务。信托财产的利益归属于受益人，基金会以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。不管是信托本金还是信托收益，都是属于受益人的。这样有助于公益目的的最大实现。

3 受益人 ——公共事业及其受益群体

受益人的权利就是信托收益权。受益人可以享受信托运作的收益，但是没有管理信托财产和处理信托事务的权利。

破衣

谢谢!非常及时

nigiel

嗯，应该多去各种团体多学习学习，楼主很厉害！涉猎面广～学习中

白衣行人

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刺客

楼主很厉害！学习中....